Por Christian Mario Garcia Castro.
Con independencia de la rama que se trate encontrar un concepto en el mundo del derecho de forma unánime es complicado y más aún cuando se hace referencia al Interés Superior de la Niñez. Todo aquel no familiarizado en el tema podrá caer en el error de que es simplemente una alusión vaga e irrelevante sin efecto vinculante. Su desconocimiento provoca que sea invocado ante tribunales ignorando el significado haciendo un uso indiscriminado del término.
El juzgador al momento de pronunciarse debe tomar en cuenta la Universalidad, Interdependencia, Indivisibilidad y Progresividad de los Derechos Humanos y la titularidad de los mismos por parte de los Niños y las Niñas. Asimismo se deberán considerar todos aquellos efectos positivos y negativos que pudieran producirse por la determinación, y que de manera directa o indirecta impacten en la situación del menor. Todos estos elementos en conjunto conforman el parámetro para garantizar los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
En la Convención de los Derechos del Niño de fecha 20 de Noviembre de 1989, se aclara lo siguiente: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.”[1]. Posteriormente en su artículo 3 añade que en todas las decisiones que conciernen a los niños el Estado atenderá al Interés Superior de la Niñez.
Por su parte nuestra Constitución Política hace lo propio en el artículo 4to. donde eleva el Principio del Interés Superior de la Niñez a un plano constitucional. Lo mismo sucede con diferentes ordenamientos tanto nacionales como internacionales que en gran parte de su articulado mencionan tal Interés, el cual debe ser primordial y garantizarse en todo momento, pero no se precisa qué debe o debería de entenderse por dicho concepto, dejando un gran margen de discrecionalidad interpretativa. Se insiste entonces ¿Qué es el Interés Superior de la Niñez?
En realidad no es un concepto nuevo. Previamente a la Convención lo podemos encontrar en diversos instrumentos jurídicos, lo complicado no es identificarlo en la norma lo que resulta difícil es definirlo y aplicarlo de forma correcta. La Ley para la Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Durango en su artículo 2 señala que habrá de entenderse por el mencionado concepto: “Es la prioridad que ha de otorgarse a los derechos de las niñas, los niños y adolescentes, respecto de los derechos de cualquier otra persona…”[2], dicha aseveración amplia nuestro panorama en la búsqueda del concepto de Interés Superior de la Niñez.
En el entendido de que ninguno de los Derechos enunciados en la Convención de los derechos del niño tiene mayor peso que el otro, no existe como tal una tabla de jerarquización por lo que debe analizarse el contexto en el cual se van aplicar. Teniendo muy presente la Interdependencia de los mismos ya que una incorrecta interpretación del concepto de Interés Superior de la Niñez puede desencadenar una serie de transgresiones a los derechos que se pretende proteger.
Por otra parte, la observación general N° 14 del Comité de los Derechos del Niño enfatiza respecto al Interés superior de la Niñez “El comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:
a) Un derecho sustantivo
b) Un principio jurídico interpretativo fundamental
c) Una norma de procedimiento”[3]
Concepto dinámico en constante evolución que puede concebirse como colectivo e individual, flexible y adaptable dependiendo del contexto y necesidades específicas del menor. Por lo que resulta apropiado observarlo desde esas tres vertientes.
Como Derecho Sustantivo
Al ser considerado como un derecho como cualquier otro goza de aplicación directa e inmediata, por lo cual puede invocarse ante los tribunales. Se tiene que evaluar la situación del menor o menores que se encuentren involucrados, teniendo siempre presente la adquisición progresiva de la autonomía O principio de la autonomía progresiva. El Juzgador tiene la inobjetable obligación de motivar, fundamentar y explicar su resolución.
De la misma forma no se puede decidir si el Interés Superior de la Niñez es una consideración primordial ya que no está al mismo nivel de otras consideraciones, es superior a ellas. En el mundo jurídico dicho Interés es prioritario y esencial en la toma de decisiones. Se debe ponderar de forma prioritaria frente a los derechos colectivos, e indispensable es determinar cuáles serán las medidas para garantizar la protección integral de las Niñas, Niños y Adolescentes.
Contemplar el desarrollo de los menores de edad es esencial, por lo que “El Comité espera que los Estados interpreten el término “desarrollo” en su sentido más amplio, como concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño. Las medidas de aplicación deben estar dirigidas a conseguir el desarrollo óptimo de todos los niños.”[4] En un ideal de igualdad, los niños más pequeños tienen los mismos derechos que aquellos que ya pueden expresarse de manera más clara. Por lo que no se les puede negar el disfrute pleno de todos sus derechos, alegando que los recién nacidos –por ejemplo- aun no son titulares de los mismos por considerar que solamente tienen “derechos en potencia” más no de forma efectiva.
Como Principio Jurídico Interpretativo
Entendemos como principios todos aquellos que sirven en la integración de derechos y auxilian en la interpretación de normas jurídicas dudosas o controvertidas. De donde se desprende precisamente la función integradora e interpretativa de los mismos, ya que por sí solos no podrían invocarse como fundamento pues necesitan integrar un derecho positivizado.
En la ardua labor interpretativa que realiza el Juzgador éste deberá de hacerlo de forma sistemática. Lo anterior es reafirmado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la siguiente tesis jurisprudencial:
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. FUNCIÓN EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL
En el ámbito jurisdiccional, el interés superior del niño es un principio orientador de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que tenga que aplicarse a un niño en un caso concreto o que pueda afectar los intereses de algún menor. Este principio ordena la realización de una interpretación sistemática que, para darle sentido a la norma en cuestión, tome en cuenta los deberes de protección de los menores y los derechos especiales de éstos previstos en la Constitución, tratados internacionales y leyes de protección de la niñez. Cuando se trata de medidas legislativas o administrativas que afecten derechos de los menores, el interés superior del niño demanda de los órganos jurisdiccionales la realización de un escrutinio mucho más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida en cuestión.
La incorrecta interpretación realizada repercute en la protección de derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Por lo tanto se debe de contemplar el ordenamiento jurídico de corte nacional e internacional de donde se desprende precisamente el Derecho de Infancia. En conclusión, cuando en la norma jurídica sea admisible más de una interpretación el órgano jurisdiccional tiene la obligación de optar por aquella que garantice de manera más amplia y efectiva los intereses del menor, ya que no necesariamente puede existir una única interpretación de la norma.
Como una Norma de Procedimiento.
El Interés Superior de la Niñez irradia a todo el sistema jurídico, muy especialmente al procedimiento donde se vean involucrados Niñas, Niños y Adolescentes. Deben observarse una serie de garantías procesales especiales en beneficio de los menores, ello independiente de las demás garantías contempladas en materia penal y civil o cualquier otra rama del Derecho. Dichas garantías deberán ser el medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de la Infancia y por lo tanto deberán observarse tanto durante como después de concluido el procedimiento. Se podría afirmar entonces “que el interés superior del niño en el marco de la Convención es un principio jurídico garantista”[5].
En definitiva el Estado deberá garantizar toda clase de medios para que los menores tengan acceso a la Justicia de manera igualitaria y sus opiniones sean tomadas en cuenta, inclusive de aquellos que no quieren expresarse. Contar con un equipo multidisciplinario con conocimientos en el Derecho de Infancia representa una garantía jurídica plena para los sujetos de Derecho. Se debe asimismo velar en todo momento por el Interés Superior de la Niñez, ya que a raíz del mismo se ha generado un gran cambio de paradigma jurídico. Este cambio jurídico que impacta también en la actitud de la sociedad en general, iluminando la conciencia de la autoridad, ya que el verdadero disfrute pleno de derechos del niño es tarea de todos. En pocas palabras “la retórica de los derechos de los niños no es más que un modo indirecto de recordar a los adultos sus obligaciones para con la infancia”[6]
[1] Cfr., Convención sobre los derechos del niño, art. 1
[2] Cfr, Ley para la Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Durango, Art. 2.
[3] Cfr. Observación general n° 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, p. 4.
[4] Cfr., Observación general n° 05 medidas generales de aplicación de la Convención sobre los derechos del niño, p. 12.
[5] Torres Zarate, Fermín, et al, “El interés superior del niño en la perspectiva del garantismo jurídico en México”, Revista alegatos, enero/abril 2007, número 65, p. 98.
[6] Fanlo Cortés, Isabel “Los derechos del niño y las teorías de los derechos: introducción a un debate”, Revista Justicia y derechos del niño, número 9, agosto, 2017, p.175.
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